생모가 혼외에 출생한 자(혼외자)를 상대로 사망한 친부(親父) 사이의 친생자관계존재확인을 구할 수 있을까

친생자관계존재확인의 소는 친생부인의 소, 父(부)를 정하는 소, 인지이의의 소, 인지청구의 소의 목적과는 다른 사유이어야 한다. 즉, 보충적 소송이다. 따라서, 친생자의 추정을 받는 혼인중의 출생자에 대하여는 친생자관계부존재확인의 소가 아니라 친생부인의 소를 제기하여야 한다.

또한, 혼인 외의 출생자가 부자관계를 창설하기 위해서는 인지청구의 소를 제기하여 하며, 친생자관계존재확인의 소에 의할 수 없다. 다만, 친부가 이미 사망한 경우에는 ‘검사’를 상대로 하여 인지청구의 소를 제기해야 한다.

친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는 이해관계인의 범위는 매우 넓어서 민법 제777조에 정해진 친족은 그와 같은 친족의 신분을 가졌다는 사실만으로써 당연히 원고로서 친생자관계의 존부확인의 소를 제기할 소송상의 이익이 있다고 보아야 하지만 (대법원 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체 판결 참조), 혼외 자와 사망한 친부 사이의 친생자관계에 있어서 생모는 ‘자기의 신분상 이익’이 없기 때문에 친생자관계 준부확인의 소를 제기할 수 없고, 혼외 자가 검사를 상대로 ‘친부의 사망을 안 날로부터 2년’ (민법 제864조) 인지청구의 소를 제기하여야 한다.

왜냐하면, 부자관계는 부(父)의 인지에 의하여서만 발생하는 것이기 때문이다.

따라서, 위와 같은 사례에서 생모가 혼외자를 상대로 친생자관계존재확인을 구할 것이 아니라 혼외자가 검사를 인지청구를 해야함에 주의하자.